Blog 3 De zieke werknemer – Ontslag
Inleiding
Er wordt wel gezegd dat je een zieke werknemer niet mag ontslaan. En inderdaad wordt de werknemer tijdens de eerste twee ziektejaren wettelijk beschermd tegen ontslag. Maar die bescherming geldt niet in alle gevallen.
Opzegverbod en ontslag
Gedurende de eerste twee jaar ziekte geldt het opzegverbod tijdens ziekte. Wordt de werknemer toch ontslagen dan kan hij het ontslag laten vernietigen door de kantonrechter, met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst blijft bestaan. In plaats van een beroep op vernietiging van het ontslag, kan de werknemer een schadevergoeding vorderen, waarmee er wel een einde komt aan de arbeidsovereenkomst.
Na twee jaar ziekte geldt dit opzegverbod niet meer. Dit betekent niet dat de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte automatisch eindigt. Daarvoor moet de werkgever nog wel actie ondernemen.
Een veel voorkomende route is, dat werkgever en werknemer een vaststellingsovereenkomst sluiten, waarmee de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt met betaling aan de werknemer van een beëindigingsvergoeding gelijk aan de transitievergoeding.
Als de werknemer, om hem moverende redenen, niet wil meewerken aan een vaststellingsovereenkomst, kan de werkgever de route van de UWV procedure volgen. De werkgever dient dan een ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid bij het UWV in. De ontslagaanvraag kun je onderbouwen met stukken uit het re-integratiedossier. In ieder geval is een actueel oordeel van de bedrijfsarts nodig, waaruit blijkt dat de werknemer binnen 26 weken niet zal herstellen of in deze periode het eigen werk niet in aangepaste vorm zal kunnen verrichten. Ook moet de werkgever aantonen dat herplaatsing binnen het bedrijf niet mogelijk is. Als de werkgever de ontslagaanvraag correct heeft onderbouwd, zal het UWV toestemming verlenen voor opzegging. Vervolgens kan de werkgever de arbeidsovereenkomst, met inachtneming van de geldende opzegtermijn, opzeggen en de transitievergoeding aan de werknemer betalen.
Sinds 1 april 2020 kunnen werkgevers bij het UWV compensatie vragen voor de betaalde transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Zowel bij beëindiging via een vaststellingsovereenkomst als via de UWV procedure kun je compensatie vragen.
En wat gebeurt er met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, als de werknemer nog ziek is op de afgesproken einddatum, maar nog geen twee jaar ziek is? Dan eindigt de arbeidsovereenkomst op die einddatum. Het feit dat de werknemer ziek is en dat er een opzegverbod geldt, maakt dat niet anders.
Ontslag vóór verstrijken twee jaar ziekte
Er zijn situaties waarin je een zieke werknemer kunt ontslaan, ook al is de werknemer nog geen twee jaar ziek. In welke gevallen is dan ontslag mogelijk? Dit is mogelijk via een ontslag op staande voet wegens een dringende reden, of tijdens de proeftijd. Ook bij schending van de re-integratieverplichtingen door de werknemer, kan ontslag aan de orde zijn, maar in principe pas nadat een loonsanctie geen effect heeft gehad. Is er een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan, dan kan dit een grond zijn voor ontslag via de kantonrechter. Maar daarbij mag de verstoorde arbeidsverhouding geen direct verband houden met de ziekte. Bij een ziekmakende situatie op het werk, waarbij de verwachting is dat verdere voortzetting van de arbeidsovereenkomst een negatief effect zal hebben op de gezondheid van de werknemer en zijn re-integratie, kan ook sprake zijn van een reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter.
In al deze gevallen zijn de omstandigheden van het geval bepalend of het ontslag van deze individuele werknemer uiteindelijk gerechtvaardigd is. Zo zal bij een ontslag op staande voet wel voldaan moeten zijn aan de vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet: 1) er moet sprake zijn van een dringende reden, 2) het ontslag moet onverwijld gegeven zijn, 3) de dringende reden moet onverwijld zijn meegedeeld. Daarnaast zijn de (bekend geworden) bijzondere persoonlijke omstandigheden relevant bij de beoordeling of het ultieme middel van een ontslag op staande voet in dit concrete geval gerechtvaardigd is. Een van die omstandigheden kan de ziekte van de werknemer zijn. Bijvoorbeeld psychische klachten van een werknemer kunnen een verzachtend effect hebben op bepaald gedrag en ervoor zorgen dat de gedraging geen ontslag op staande voet rechtvaardigt.
Tijdens een geldige proeftijd mag je om ieder reden de arbeidsovereenkomst per direct opzeggen. En tijdens de proeftijd geldt het opzegverbod gedurende ziekte niet. Wel geldt ook tijdens de proeftijd het discriminatieverbod wegens handicap of chronische ziekte.
Is ziekte een reden voor verlenging van de proeftijd? Je hebt immers door de afwezigheid wegens ziekte geen gebruik kunnen maken van de proeftijd en je als werkgever niet proefondervindelijk op de hoogte kunnen stellen van de samenwerking en het functioneren van de werknemer. Nee, de proeftijd kun je niet verlengen, ook niet vanwege ziekte.
Bij schending van re-integratievoorschriften bepaalt de wet dat de sanctie daarop een loonstop is. Maar als de werknemer na zo’n loonstop de re-integratieverplichtingen blijft schenden, dan kan dat reden zijn voor ontslag en soms zelfs voor een ontslag op staande voet. In een eerder blog is het voorbeeld genoemd van een werknemer die zich ziek had gemeld en betrapt werd op intensief sporten of bijklussen. Als de bedrijfsarts in dat geval tot het oordeel komt dat de werknemer zijn herstel belemmerd heeft, geldt in principe de wettelijke sanctie van een loonstop. Maar als blijkt dat de werknemer bewust de werkgever heeft voorgelogen over zijn gezondheidsklachten en beperkingen, dan kunnen deze bijkomende omstandigheden wel een ontslag rechtvaardigen.
In de praktijk komt het ook regelmatig voor dat er een geschil ontstaat rondom het verzuimtraject en dat daardoor de verstandhouding verstoord raakt. Bijvoorbeeld werkgever en werknemer kunnen het niet eens worden over een werkplekaanpassing, of de werknemer meent dat de werkgever te veel druk op hem legt bij de re-integratie. Naast de ziekte kan dan ook een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan, zodanig dat terugkeer naar het werk belemmerd wordt. De werkgever is in dat geval, naast alle re-integratieverplichtingen in het verzuimtraject, ook verantwoordelijk voor pogingen om de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen.
In die gevallen van schending van re-integratievoorschriften waarbij een loonsanctie niet effectief blijkt en van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding kun je de kantonrechter nog tijdens de eerste twee ziektejaren, vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
Recentelijk is er een zaak gepubliceerd waarin de werkgever een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter heeft ingediend op de wettelijke rest-ontslaggrond. Het betrof een zieke medewerker van een kinderopvangorganisatie. Op grond van de wet op de kinderopvang moet je als medewerker beschikken over een geldige VOG (Verklaring Omtrent Gedrag). Na een aanvraag bij Justis voor vernieuwing van de VOG, heeft Justis echter besloten geen nieuwe VOG af te geven, vanwege een redelijke verdenking van een ernstig strafbaar feit, namelijk het voorhanden hebben van een vuurwapen. De werkgever kon dan ook niet anders dan een procedure starten ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt dat de ontslaggrond geen verband houdt met de ziekte van de werknemer en ontbindt de arbeidsovereenkomst.
Conclusie
De bewering dat je een zieke werknemer niet mag ontslaan, klopt dus niet in alle gevallen. Hoewel tijdens de eerste twee ziektejaren het opzegverbod tijdens ziekte geldt, geldt dit opzegverbod niet bij een ontslag op staande voet en ook niet in de proeftijd. Schending van re-integratieverplichtingen kan ook reden zijn voor ontslag, maar pas nadat een loonsanctie onvoldoende effect heeft gehad. Ontstaat er onverhoopt een conflict rondom het verzuimtraject en raakt de arbeidsverhouding onherstelbaar, na mislukte mediation, verstoord, dan kun je via de kantonrechter tot een ontslag komen. En in uitzonderlijke gevallen, zoals het geval waarin een verplichte VOG niet meer werd afgegeven, hetgeen geen verband hield met de ziekte van de werknemer, was ontslag ook gerechtvaardigd.
Vraag of advies?
Is er een conflictsituatie ontstaan met een zieke werknemer en heb je een vraag hoe dit is op te lossen? Heb je een vraag over ontslagmogelijkheden? Of wellicht over mediation? Neem dan vrijblijvend contact met, telefonisch (076 20 55 656), via het contactformulier of per mail via info@vwm-advocaten.nl.
Maaike Meinhardt
02-04-2024