BLOG 2 DE ZIEKE WERKNEMER: IS DE WERKNEMER ECHT ZIEK?

Inleiding

Stel je werknemer meldt zich ziek. Maar een collega heeft via social media gezien dat die medewerker meedoet aan een sportevenement. Is de werknemer wel echt ziek? Stel je hebt een vervelend functioneringsgesprek gehad en de volgende dag meldt de werknemer zich ziek. Mag je de ziekmelding weigeren? Als je het allemaal niet vertrouwt, mag je dan een recherchebureau inschakelen?

Waar het arbeidsrechtelijk vaak om gaat is de vraag of de werknemer arbeidsongeschikt is en in dat geval recht houdt op loondoorbetaling.

Arbeidsongeschikt? De bedrijfsarts beoordeelt

In het arbeidsrecht wordt de term arbeidsongeschikt gebruikt bij het recht op loondoorbetaling bij ziekte. Een werknemer is arbeidsongeschikt als er een medische (psychische en/of fysieke) oorzaak is waarom de werknemer het eigen werk niet kan verrichten. Een arbeidsongeschikte werknemer heeft recht op loondoorbetaling, gedurende maximaal twee jaar. Er is dus een medisch oordeel nodig om te bepalen of de werknemer recht heeft op loondoorbetaling. De bedrijfsarts heeft de wettelijke taak om een medisch oordeel te geven over een ziektegeval.

Dit geldt ook als de werknemer naar de huisarts gaat en de huisarts oordeelt dat werknemer ziek is. Het oordeel van de huisarts is niet doorslaggevend voor de vraag of de werknemer dan ook arbeidsongeschikt is en recht houdt op loon. De bedrijfsarts moet hierover oordelen.

Maar in alle gevallen blijft de werkgever eindverantwoordelijk en bepaalt de werkgever, geadviseerd door een bedrijfsarts, of het loon wordt doorbetaald. De werkgever is daarmee eindverantwoordelijke voor de ingeschakelde bedrijfsarts.

Ziek en privé activiteiten

In de inleiding noemde ik een voorbeeld van een zieke werknemer die in privé tijd meedeed aan een sportevenement. Je kunt ook denken aan andere privé activiteiten, bijvoorbeeld een zieke werknemer met een geblesseerde arm, die bij zijn partner in de bloemenzaak helpt met tillen en sjouwen.

Wat doe je in zo’n situatie? Allereerst ga je in gesprek met de werknemer en pas je hoor en wederhoor toe om de feiten zoveel als mogelijk duidelijk te krijgen. Schakel ook direct de bedrijfsarts in. Laat de bedrijfsarts een oordeel vellen over de medische beperkingen van de werknemer en of deelname aan het sportevenement of het bijklussen verantwoord was. Of dat de werknemer wellicht zijn herstel heeft belemmerd of vertraagd. Is dat het geval dan kan de werkgever een (loon)sanctie aan de werknemer opleggen.

Ziek en arbeidsconflict / werk gerelateerde problematiek

In het voorbeeld van de ziekmelding direct na een slechtnieuwsgesprek schakel je ook de bedrijfsarts in. Een ziekmelding mag je als werkgever niet zonder beoordeling van de bedrijfsarts, weigeren. De bedrijfsarts kan oordelen dat er medische klachten zijn en daarom sprake is van arbeidsongeschiktheid door een arbeidsconflict of werk gerelateerde problematiek. Bij een conflict of werk gerelateerde problematiek zal de bedrijfsarts werkgever en werknemer adviseren met elkaar in gesprek te gaan om tot een oplossing te komen, zodat de werknemer weer aan het werk kan. Lukt dat werkgever en werknemer onderling niet, dan adviseert de bedrijfsarts vaak om een mediator in te schakelen.

Uit de rechtspraak blijkt dat het niet acceptabel is als je als werkgever mediation weigert. En eigenlijk betekent dit dat rechters vinden dat je als werkgever verplicht bent mee te werken aan mediaton. Recentelijk heeft de kantonrechter te Rotterdam geoordeeld dat ook de werknemer niet zomaar mediation mag weigeren als de bedrijfsarts mediation heeft geadviseerd. Dit is best opmerkelijk gezien het uitgangspunt dat mediation gebaseerd is op vrijwilligheid, omdat mediation pas echt effectief kan zijn als beide partijen willen meewerken.

Ziek en inzet recherchebureau

Je werknemer meldt zich ziek, maar je vertrouwt het niet. Wat doe je? Ga je de werknemer controleren? Het gebeurt wel dat een werkgever zo’n wantrouwen koestert dat er een recherche bureau wordt ingeschakeld. Mag dat wel?

De inzet van bedrijfsrecherche zal steeds het risico met zich meebrengen dat er inbreuk gemaakt wordt op het recht op privacy van de werknemer. Daarom moet voldaan worden aan de vereisten van proportionaliteit (zwaarte van het middel moet in verhouding staan tot het doel), subsidiariteit (er is geen lichter middel) en noodzakelijkheid (er is geen ander middel). Maar uit recente rechtspraak blijkt dat in de praktijk de inzet van bedrijfsrecherche vaak als buitenproportioneel wordt gezien.

Let op, een recherchebureau is geen medisch deskundige. De bevindingen van het recherchebureau moeten beoordeeld worden door een bedrijfsarts. En de bedrijfsarts moet dan de vraag beantwoorden of de werknemer arbeidsongeschikt is en of hij zijn re-integratie belemmert.

Als blijkt dat de werknemer arbeidsongeschikt is en niets heeft gedaan ter belemmering van zijn herstel, dan beland je in een situatie waarin een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan met een zieke (en daarmee tegen ontslag beschermde) werknemer. Dat zal de re-integratie van de werknemer lastiger maken en draagt als werkgever dan ook de verantwoordelijkheid om de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen.

Als blijkt dat de werknemer niet arbeidsongeschikt is en/of er sprake was van bedrog door de werknemer, is dit een reden voor ontslag. Als blijkt dat de werknemer arbeidsongeschikt is, maar door zijn activiteiten zijn re-integratie heeft belemmerd, verliest de werknemer het recht op loondoorbetaling. Onder omstandigheden kan dit een reden zijn voor ontslag.

Conclusie

Het oordeel dat de werknemer echt ziek (arbeidsongeschikt) is, is voorbehouden aan een bedrijfsarts. Een werkgever is geen bedrijfsarts. Een huisarts is geen bedrijfsarts. En ook een bedrijfsrecherchebureau mag niet beoordelen of een werknemer echt ziek is. Bovendien is de inzet van bedrijfsrecherche een zwaar middel en zal alleen onder strikte voorwaarden rechtmatig zijn. Twijfel je als werkgever of de werknemer echt ziek is? Schakel dan in alle gevallen in ieder geval (ook) de bedrijfsarts in.

Vraag of advies?

Heb je een vraag over een ziekmelding van een werknemer, of wil je advies de voorwaarden voor het inschakelen van een recherchebureau? Neem dan vrijblijvend contact met, telefonisch (076 20 55 656), via het contactformulier of per mail via info@vwm-advocaten.nl.

Volgende blog

In de volgende blog bespreek ik in welke gevallen ontslag van een zieke werknemer mogelijk is.

Maaike Meinhardt

26-03-2024